Is ‘juridisering’ noodzakelijk kwaad
bij aanbestedingen ?
Door de tregenwoordige focus op de juridische kant,
vergeten we waar het ook weer om begonnen was: het sluiten
van de beste deal na een eerlijke competitie. Hoe komen
we weer tot de kern?
Bij aanbestedingen zien we een ontwikkeling die wel ‘juridisering’
genoemd wordt, iets wat overigens ook in de Nederlandse
maatschappij in zijn algemeenheid merkbaar is. Juridisering
is de neiging om alles in het zakelijk verkeer formeel vast
te leggen en met name steeds meer in juridische termen,
inclusief de daarbij behorende juridische ondersteuning.
De verleiding is groot om vervolgens ook gebruik te maken
van juridische argumentatie door te dreigen met claims en
‘een gang naar de rechter niet uit te sluiten’.
Voor aanbestedingen in de bouw en infrastructuur komt daar
de nasleep van de parlementaire enquête Bouwnijverheid
nog als een versterkende factor bij. Juist in deze
branche klinkt de roep om zorgvuldigheid en transparantie
extra hard. De aanbestedende diensten vertalen dit meestal
in het beperkt uitleggen van de Europese aanbestedingsregels,
het kiezen voor zekerheid. Dit leidt helaas in vele gevallen
tot een focus op rechtmatigheid, het ten
koste van alles vermijden van een overtreding van de regels.
Het lijkt de opdrachtgever nauwelijks meer te interesseren
of het hoofddoel, het bereiken van de beste overeenkomst,
bereikt wordt.
Maar ook aan de kant van de opdrachtnemer zien we ‘spelverruwing’
optreden. Onder het motto ‘niet geschoten is altijd
mis’ wordt al bij een verloren pre-selectie de gang
naar de rechter gauw gemaakt, om van de batterij rechtszaken
door verliezende partijen na gunning maar te zwijgen. De
gang van zaken rond de Statentunnel is een treffend voorbeeld
van dergelijk gedrag, in beide kampen!
Het aanbesteden volgens de Europese regels dwingt de opdrachtgever
het aanbestedingsproces volgens een aantal formele
stappen in te richten. Dit leidt ontegenzeggelijk
tot meer en eerdere inschakeling van juristen. Dat hoeft
echter niet tot juridische overmacht te leiden! Positieve
aspecten van deze ontwikkeling zijn de zorgvuldigheid van
het proces en de voorspelbaarheid ervan. Ik licht ze hieronder
toe.
Zorgvuldig proces
De Europese regels zijn gebaseerd op drie grondbeginselen,
samengevat als ‘transparant, objectief en niet-discriminerend
handelen’. Ze zeggen vooral iets over gewenst gedrag
van de opdrachtgever, die respectievelijk helder moet zijn
over wat hij wil bereiken en hoe hij dat gaat doen (transparant),
dat toetsbaar en eerlijk moet uitvoeren (objectief)
en daarbij alleen factoren mag laten meewegen die relevant
zijn voor zijn project (niet-discriminerend).
Dat lijkt logisch, maar was in het verleden zeker niet vanzelfsprekend!
De ervaring leert dat zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers
aanvankelijk moeite hebben met het toepassen van de richtlijnen.
Beiden zien het als veel extra werk, maar kunnen uiteindelijk
het verbeterde proces wel waarderen (mits de richtlijnen
door de opdrachtgever met verstand toegepast zijn!).
Opdrachtgevers worden gedwongen bij hun eerste benadering
van de markt al aan te geven wat zij belangrijk vinden,
op welke condities zij zaken willen doen, en hoe zij de
aanbesteding gaan inrichten. Dit is belangrijke informatie
voor marktpartijen omdat zij een keuze moeten maken of ze
hier wel of niet energie (en tijd en geld!) in willen steken.
Nog beter nieuws voor de markt is dat de opdrachtgever weinig
ruimte heeft om later van zijn aangekondigde uitgangspunten
af te wijken. En terecht: we willen niet terug naar de situatie
van willekeur door de klant bij de keuze van mededingende
partijen, bij de gegevens die ter beschikking worden gesteld,
bij de manier waarop uiteindelijk de winnaar wordt geselecteerd,
bij het opstellen van het contract, etc.
Positieve aspecten
De positieve effecten van de ontwikkelingen zoals hier geschetst
zijn dus dat het aanbestedingsproces rechtlijniger is geworden,
beter voorspelbaar en toetsbaar. Een bijkomend effect is
dat het uitgaan van telkens dezelfde regels leidt tot uniformiteit
voor de organisatie. Rechtlijnig, voorspelbaar, toetsbaar,
uniform: het zijn woorden die vooral de overheid als muziek
in de oren klinken.
Maar ook deze glanzende medaille heeft een doffe achterkant.
Er zijn flinke kanttekeningen te plaatsen bij de juridisering.
Er zijn zeker vijf punten die kostenverhogend werken. In
de eerste plaats is juridische bijstand bepaald
niet gratis. En het is een zichzelf versterkend proces:
een juridisch opgesteld document ‘dwingt’ de
andere partij bijna om op hetzelfde niveau te antwoorden.
Vanuit die beroepsgroep komt dan ook zelden een vraag naar
vereenvoudiging of versoepeling...
Verder kost de juridisering tijd, zowel
in de voorbereidingsfase als tijdens het aanbestedingsproces
zelf. Een juridische toets op een document vergt meestal
ook weer intern overleg met de auteur. Daarnaast treedt
gewenning op: het vaker voorkomen van rechtszaken verleidt
partijen eerder dat wapen te overwegen. En ten slotte kost
het aandacht van de bestuurders van de onderneming of de
instantie.
Bureaucratisering
Het karakter van aanbestedingen verandert. Bij veel aanbestedingen
had de opdrachtgever voor zichzelf een goed beeld van de
door hem gewenste prijs/kwaliteit verhouding, hij koos aanbieders
uit waar hij goede ervaringen mee had, ging de dialoog aan
en eindigde met onderhandelingen waar beide partijen concessies
deden tot een voor beiden acceptabel eindresultaat op tafel
lag.
In de huidige verhoudingen ligt bij projectgebonden aanbestedingen
de focus van de opdrachtgever sterk op de rechtmatigheid,
het aantoonbaar en toetsbaar volgen van de regels. Een gevolg
van het objectiviteitscriterium is bijvoorbeeld dat hij
zijn voorkeuren alleen kenbaar maakt als ze in eenvoudig
meetbare getallen kunnen worden vastgelegd, en dat is een
verarming. Of nog erger: het kiezen voor de laagste prijs
als enig gunningscriterium, terwijl er wel degelijk andere
kwaliteitseisen aan de orde hadden kunnen komen.
Een ander voorbeeld is waar ‘transparantie’
en ‘level playing field’ ontaarden
in wel erg simpele gedragsregels: de aanbestedende dienst
beperkt zich tot algemeen overleg met alle bieders of verplicht
zich alle uitkomsten van individuele informatie-uitwisseling
aan alle gegadigden bekend te maken. Het laat zich raden
dat bij een dergelijke opstelling marktpartijen zich wel
twee keer bedenken alvorens een creatief idee ter toetsing
aan de opdrachtgever voor te leggen. Het recente Aanbestedingsreglement
Werken 2004 (ARW 2004) voor alle rijksaanbestedingen staat
individuele inlichtingen onder bepaalde omstandigheden wel
toe. Het kabinet heeft daarbij echter bedacht dat de informatie-uitwisseling
daarover uitsluitend schriftelijk mag geschieden, wat de
communicatie bepaald niet ten goede zal komen.
Wat moet er anders?
Bij het voornemen om een aanbesteding te gaan houden moet
een organisatie tevoren goed bedenken wat de aard
van de aanbesteding is (een routine of innovatief
project). Het aanbestedingstraject is een afgeleide daarvan,
met name de mate en de tijdstippen van overleg met aanbieders.
Uit die keuze volgt een belangrijke volgende afweging, namelijk
de bezetting van het projectteam aan opdrachtgeverszijde.
Bij complexe en/of grote aanbestedingen moeten alle disciplines
hier vertegenwoordigd zijn: technisch/inhoudelijk, financieel
en juridisch, zowel aanbestedingsrecht als contractrecht.
Het zal duidelijk zijn dat ik het primaat niet bij de juristen
zou leggen, maar hoe dan ook is het belangrijk dat alle
disciplines als een integraal team samenwerken.
Het verschil in resultaat voor de opdrachtgever
tussen een klakkeloos uitgevoerde aanbesteding enerzijds
en één die goed geregisseerd is anderzijds,
wordt vaak onderschat. Op het gevaar af beschuldigd te worden
van een oratio pro domo durf ik de stelling aan dat het
extern mobiliseren van deskundigheid meestal gerechtvaardigd
is en tot een beter resultaat leidt, vooral bij opdrachtgevers
die voor het eerst met dit bijltje hakken.
Het is in het belang van een opdrachtgever om de markt
volwassen te behandelen. Dat houdt in dat hij duidelijk
moet zijn over zijn voorkeuren en de gunningscriteria. Aanbieders
die moeten raden wat de opdrachtgever het belangrijkst vindt,
moeten in zekere zin gokken, wat nooit tot de meest scherpe
aanbieding leidt.
Bij een projectaanbesteding komt daar nog bij dat een opdrachtgever
maximaal zou moeten profiteren van de creativiteit van de
markt. Men moet daarom voortdurend streven naar maximale
flexibiliteit bij het mogelijk maken van verschillende oplossingen
waar marktpartijen aan denken. Die oplossingen moeten uiteraard
wel geheel voldoen aan alle eisen die de opdrachtgever (tevoren!)
heeft gecommuniceerd.
Grondbeginselen
Bij deze koersverlegging naar meer marktcontact komt juist
in deze tijd de vraag op “of dat allemaal wel is toegestaan
binnen de strakke kaders van de (Europese) regelgeving”.
Dat zal van geval tot geval bezien moeten worden. Zeker
is dat niet alles mag; maar zeker is ook dat er veel kan
zonder die regels te overtreden. Maar dan moet de opdrachtgever
wel de grondbeginselen ‘transparant, objectief en
niet-discriminerend handelen’ voortdurend voor ogen
houden. En hij moet de markt met open vizier tegemoet durven
treden, als gelijkwaardig partner. Zo’n opdrachtgever
komt terug bij de kern van aanbesteden en zal bijna altijd
betere resultaten bereiken dan diegene die alleen naar ‘dat
legertje juristen’ luistert.
J.A.A. Ochtman, Twynstra Gudde
Hoofdonderhandelaar bij de DBFM- contracten van hsl-zuid
en PPS-A59
bron: Cobouw
9:05:07 AM 
|
